OBBLIGO O LIBERA SCELTA?
INOLTRO UN INTERESSANTE ARTICOLO PUBBLICATO SUI SOCIAL:
«A fine gennaio sulle maggiori testate giornalistiche è rimbalzata la notizia del licenziamento di 7 lavoratori intimato per il rifiuto opposto alla somministrazione del vaccino contro il covid-19.
Gli infermieri adibiti al servizio a domicilio per anziani nella città di Dessau, appartenente al land tedesco della Sassonia-Anhalt, si sono visti ingiungere il provvedimento espulsivo all’esito di diversi solleciti ricevuti dall’azienda. L’inizio della campagna vaccinale ha acceso un forte dibattito nazionale sul tema, facendo emergere opinioni contrastanti anche tra autorevoli esperti del settore.
Proviamo a far luce sulla questione.
Partiamo dalle norme fondamentali di riferimento: anzitutto l’art. 2087 C.C. sulla tutela delle condizioni di lavoro. L’articolo in commento contiene il principio generale secondo il quale spetta all’imprenditore adottare tutte le misure. Graduate sulla base della particolarità del lavoro, dell’esperienza e della tecnica necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori. A tale principio generale il legislatore ha aggiunto nel corso del tempo, norme di dettaglio in materia di sicurezza e prevenzione degli infortuni sul lavoro..
Bisogna poi tenere conto del dettato costituzionale cristallizato negli artt. 32 e 41, rispettivamente sulla tutela della salute e sulla libertà di iniziativa economica privata.
Il primo comma dell’art.32 pone in capo alla Repubblica la tutela della salute come diritto fondamentale di ogni individuo, nonché come interesse della collettività.
Il secondo comma sancisce il divieto di trattamento sanitario obbligatorio salvo specifica disposzione di legge.
Nel caso di cui trattiamo, la libertà garantita a ciascuno in materia di salute si deve confrontare con la libera iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost.
Premesso questo, vediamo quali risposte possono essere tratte dalla lettura sistematica delle norme vigenti in materia.
Il dibattito dottrinale in materia è ben lontano dall’aver individuato una risposta univoca. In ogni caso, il punto di partenza è il testo unico in materia di sicurezza e lavoro, D.Lgs. 81/2008 e, nello specifico, gli artt. 279 e 42 del testo in parola.
L’art. 279, co.2, impone al datore, vagliato il parere del medico competente, di mettere a disposizione vaccini efficaci ai lavoratori che non siano già immuni dall’agente biologico presente nella lavorazione.
Tuttavia, va ricordato che il covid-19 è un agente patogeno “generico”, che proviene dall’esterno e coinvolge la comunità tutta, non solo una particolare categoria di soggetti. Proprio per questo, la distribuzione del vaccino è nelle mani dell’autorità statale, preposta alla tutela della salute pubblica.
Non rientra nella possibilità del datore di lavoro privato procurarsi lo strumento per i suoi dipendenti.
L’art.42, inoltre, stabilisce che il datore attua tutte le misure indicate dal medico competente per la tutela della salute e, nel caso, adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o inferiori mantenendo lo stesso trattamento economico delle mansioni di provenienza. Tenuto conto della prestazione concretamente svolta, il lavoratore potrebbe essere posto in smart-working, o allocato in posizioni in cui il contatto con ulteriori soggetti sia minimo.
Sembra che tali soluzioni debbano essere tenuto in debito conto, visto che non esiste, ad oggi, un obbligo vaccinale nazionale per la patologia da sars-cov2 e che, come da art.32 Cost., la libera determinazione in materia di salute è nella disponibilità di ciascun consociato, il quale per ragioni mediche e/o convinzioni personali potrebbe non volersi sottoporre al trattamento.
In merito al licenziamento, va ricordato che per il datore di lavoro si frappongono una serie di ostacoli prima di giungere a tale soluzione definitiva, tra i quali quelli già menzionati, cioè l’impossibilità di adibire il prestatore ad altra mansione fino ad una pronuncia in senso contrario da parte del legislatore, appare ardito riconoscere de plano in capo al datore il poter e di licenziare il soggetto che rifiuti di vaccinarsi.
Questo per quanto riguarda i lavoratori già stabilmente allocati nel mercato.
Appare tuttavia opportuno chiedersi se il datore possa subordinare l’assunzione al fatto che il lavoratore si sia già sottoposto al vaccino.
Anche in questo caso, e sempre riferendosi al dato normativo, dare una soluzione acriticamente positiva appare prematuro: l’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori, L.300/1970, vieta al datore di lavoro indagare, ai fini dell’assunzione, come nel corso del rapporto, anche a mezzo di terzi, su fatti del lavoratore che non siano rilevanti per valutare l’attitudine professionale del lavoratore stesso. In questo, caso è necessario riferirsi alle concrete mansioni alle quali il lavoratore sarà adibito e, soprattutto, alle modalità con cui le stesse saranno svolte.»